고용노동청이 근로자에게 고용보험 피보험자격 상실 신고사실을 통지하였더라도 사용자가 서면으로 해고통지를 한 것으로 볼 수는 없다고 한 사례 ☞ 대구고법  2017-4-5  선고  2016나23299  판결해고무효 확인 및 임금 【원심판결】

판시사항

재판요지

지방고용노동청이 2014. 11. 10. 고용보험법 제15조 제4항에 따라 원고에게 ‘고용보험 피보험자격 상실 신고사실 통지서’를 보낸 사실, 위 통지서에는 원고가 2014. 10. 16. 고용보험 피보험자격을 상실하였고, 상실사유는 ‘개인사정으로 인한 자진퇴사’라고 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 위 통지는 행정관청이 피고의 대리인으로 한 것이 아닌 점, 위 통지서에는 ‘해고’라는 기재가 없고 해고사유도 기재되어 있지 않은 점 등을 종합하면, 위 통지서는 사용자가 근로기준법 제27조 제1항의 규정에 따라 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지한 것으로 볼 수 없다.

당사자

【원고, 항소인】 A 【피고, 피항소인】 B 【제1심판결】 대구지방법원 서부지원 2016. 5. 13. 선고 2015가합2066 판결 【변론종결】 2017. 2. 22.

주문

1. 제1심판결 중 아래 원고청구 인용부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 　가. 피고가 2014. 10. 16. 원고에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다. 　나. 피고는 원고에게 22,129,743원을 지급하라. 2. 원고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용 중 30%는 원고가 부담하고, 나머지 70%는 피고가 부담한다. 4. 제1의 나항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 주문 제1의 가항과 같은 판결 및 피고는 원고에게 16,159,143원과 2015. 11. 18.부터 원고의 복직일까지 월 1,674,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

이유

1. 기초사실 가. 근로계약의 체결 피고는 ‘C 열처리’라는 상호로 대구 달서구 성서공단남로에 있는 사업장(이하 ‘이 사건 사업장’이라 한다)에서 상시근로자 30명을 사용하여 자동차부품 제조(열처리)업을 하고 있다. 원고는 2014. 4. 21. 피고와 사이에, 피고가 원고를 고용하는 내용의 근로계약(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다)을 체결한 다음, 그때부터 이 사건 사업장에서 제품포장과 운반 등의 업무를 하였다. 이 사건 근로계약 제5조에 의하면, 입사일로부터 3개월 동안은 시용기간이었다(갑 제6호증). 나. 산재발생과 산재요양 원고는 시용기간 중인 2014. 4. 30. 이 사건 사업장에서 바퀴가 4개 달린 철 재질의 수레에 제품을 실은 상태에서, 원고가 수레 앞에서 뒤를 마주보며 끌고 공장장인 D가 수레 뒤에서 미는 방식으로 제품을 옮기고 있던 중, 기울기 약 6~10도의 턱이 있는 구간에 이르러 원고가 힘을 주어 수레를 당기다가 우측하지에 부상을 입었다(이하 ‘이 사건 산재’라 한다). 이 사건 산재 후 원고는 ‘우측 하지 비복근 손상 및 혈종’ 등의 진단을 받고 2014. 5. 13. 근로복지공단에 산재급여(요양급여와 휴업급여)를 신청하였다. 근로복지공단은 원고의 산재급여신청을 승인하고, 2014. 5. 3.부터 2014. 9. 15.까지를 요양기간으로 정하여, 원고에게 요양급여와 휴업급여를 지급하였다(최초 요양기간은 2014. 5. 3.부터 2014. 7. 25.까지였으나, 원고의 신청에 따라 두 차례에 걸쳐 요양기간이 연장됨에 따라 최종 요양기간 만료일은 위와 같이 2014. 9. 15.로 결정되었다). 원고는 요양기간 만료일 전인 2014. 9. 5. 영남대학교병원 담당의사로부터 ‘근막동통증후군’의 진단서를 추가로 발급받아, 2014. 9. 12. 근로복지공단에 요양기간을 2014. 9. 1.부터 2014. 11. 23.까지로 연장하는 추가 산재급여신청을 하였지만, 이는 불승인되었다. 그러자 원고가 2014. 10. 16. 장해급여를 신청하였고, 근로복지공단은 원고가 당초 진단받은 ‘우측 하지 비복근 손상 및 혈종’에 대한 장해(장해등급 일반 14급 10호, 국부에 신경증상이 남은 사람에 해당)만 인정하여 2014. 11. 3. 원고에게 그 장해급여로 3,255,510원을 지급하였다. 다. 2014. 10. 16.자 해고 이 사건 근로계약 제5조는 ‘시용기간 만료시점에 시용자에 대한 시용평가를 통해 그 적격성 여부를 판단하고, 부적격 시 채용을 취소할 수 있다’라고 규정하고, 제6조 제1호는 ‘계속 5일 이상 결근한 경우 근로의사가 없는 것으로 간주되어 징계절차 없이 자동면직한다’라고 규정하며, 제6조 제7호는 ‘근로자가 일신상의 사유로 계속적 근로가 불가능한 경우’를 근로계약의 해지사유로 규정하고 있다(갑 제6호증). 원고는 이 사건 산재 발생 이후부터 해고일인 2014. 10. 16.이 지나도록 계속해서 이 사건 사업장에 출근하지 않았고, 피고 측에 근무의사나 복직의사를 밝히지 않았다. 이에 피고는 최종 요양기간 만료일인 2014. 9. 15.로부터 30일이 지난 2014. 10. 16. 원고를 퇴직처리함으로써 해고하였다(이하 ‘2014. 10. 16.자 해고’라 한다). 한편 피고는 당초 요양기간이 2014. 7. 25.까지임을 전제로 그로부터 30일이 지난 2014. 8. 26. 원고를 퇴직처리했다가, 요양기간이 위와 같이 2014. 9. 15.까지로 연장된 사실을 알고 그 퇴직처리를 철회한 적이 있다. 이에 대하여 원고는 피고가 해고금지기간에 원고를 부당해고했다고 주장하면서 피고를 근로기준법위반으로 고소하였지만, 대구지방검찰청 서부지청(2015형제31043호)의 담당검사는 2015. 11. 27.자로 피고에 대하여 혐의없음(증거불충분) 처분을 하였다. 라. 관련소송 판결확정 원고는 이 사건 소 제기에 앞서 2015. 3. 24. 피고를 상대로 이 사건 산재로 입은 손해배상의 지급을 청구하는 소(대구지방법원 서부지원 2015가단6023)를 제기하였다(이하 ‘관련소송’이라 한다). 위 법원은 2016. 3. 23. ‘피고가 원고에게 2,451,745원(= 기왕치료비 645,350원에서 원고의 과실을 30%로 보고 피고의 책임을 70%로 인정하여 과실상계한 후의 인용액수 451,745원 + 위자료 2,000,000원)과 이에 대한 지연손해금을 지급하라’는 내용의 원고 일부승소판결을 선고하였고, 그 후 위 판결은 확정되었다. 원고는 관련소송에서 ‘2015. 8. 11.자 준비서면’을 통해 ‘해고무효확인의 소를 구해야 하나, 현재 복직의사가 없으므로 이러한 사정을 감안해 원고의 한 달 임금에 해당하는 1,775,700원을 위자료에 포함시켜 총 위자료로 8,975,700원을 구한다’고 주장하였다가(을 제7호증의 제6면), ‘2015. 11. 27.자 청구취지감축신청서’를 통해 ‘이 사건 소를 제기하였으므로, 위 8,975,700원에서 위 1,775,700원을 제외한 나머지 7,200,000원만을 위자료로 구한다’는 취지로 주장하면서, 청구취지를 감축하였다(갑 제11호증의 1, 갑 제22호증). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 20, 22, 23, 24호증, 을 제1 내지 9호증(가지 번호 있는 것은 가지번호를 포함하고, 이하 특별한 언급이 없으면 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 해고에 정당한 사유가 있는지(긍정) 가. 당사자의 주장 　1) 원고 　　피고는 근로기준법 제23조 제1, 2항을 위반하여 해고제한기간인 산재요양기간 중에 정당한 이유 없이 2014. 10. 16.자로 원고를 해고하였으므로, 위 해고는 무효이다. 　2) 피고 　　원고는 이 사건 산재를 처리하는 과정에서 피고에게 사실을 제대로 보고하지 않는 등 신뢰하기 어려운 행동을 하였고, 피고의 확인 없이 산재급여신청을 하고 요양기간 만료일이 당초 2014. 7. 25.에서 2014. 9. 15.까지로 연장된 사실조차 알려 주지 않은 채 아무 말도 없이 결근하였으며, 요양기간이 2014. 9. 15.로 최종 만료된 이후에도 별다른 근거 없이 요양비, 위자료, 실업급여만 요구하였을 뿐, 복직 요청을 하지 않은 채 계속 무단결근하였다. 이에 따라 피고는 근로기준법 제23조 제2항에서 정한 해고제한기간인 요양기간 만료일로부터 30일이 지난 2014. 10. 16. 이 사건 근로계약 제6조 제1호, 제7호에 따라 정당하게 원고를 해고하였다. 나. 2014. 10. 16.자 해고가 휴업기간 중에 이루어졌는지(부정) 　1) 근로기준법 제23조 제2항에 의하면 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고할 수 없는데, 이는 근로자가 업무상 재해로 인하여 노동력을 상실하고 있는 기간과 노동력을 회복하기에 상당한 그 후의 30일간은 근로자를 실직의 위협으로부터 절대적으로 보호하고자 함에 있다. 따라서 근로자가 업무상 부상 등을 입고 치료 중이라 하더라도 휴업하지 아니하고 정상적으로 출근하고 있는 경우 또는 업무상 부상 등으로 휴업하고 있는 경우라도 요양을 위하여 휴업할 필요가 있다고 인정되지 아니하는 경우에는 위 규정에서 정한 해고가 제한되는 휴업기간에 해당하지 아니한다. 여기서 ‘정상적으로 출근하고 있는 경우’란 단순히 출근하여 근무하고 있다는 것으로는 부족하고 정상적인 노동력으로 근로를 제공하는 경우를 말하는 것이므로, 객관적으로 요양을 위한 휴업이 필요함에도 사용자의 요구 등 다른 사정으로 출근하여 근무하고 있는 것과 같은 경우는 이에 해당하지 아니한다. 이때 요양을 위하여 휴업이 필요한지는 업무상 부상 등의 정도, 부상 등의 치료과정 및 치료방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 용태 등 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다. 따라서 해고를 전후하여 근로자에 대하여 산업재해보상보험법에 의한 요양승인이 내려지고 휴업급여가 지급된 사정은 해고가 휴업기간 중의 해고에 해당하는지를 판단하는 데에 참작할 사유가 될 수는 있지만, 법원은 이에 기속됨이 없이 앞서 든 객관적 사정을 기초로 실질적으로 판단하여 해고 당시 요양을 위하여 휴업을 할 필요가 있는지를 결정하여야 한다(대법원 1991. 8. 27. 선고 91누3321 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다63205 판결 등 참고). 　2) 살피건대, ① 앞서 본 것처럼, 원고가 이 사건 산재로 인해 ‘우측 하지 비복근 손상 및 혈종’ 등의 진단을 받고 산재급여신청을 하여, 근로복지공단으로부터 요양기간이 2014. 5. 3.부터 2014. 9. 15.까지로 정해진 요양급여와 휴업급여를 지급받았고, 위 질환에 대해서는 장해급여도 지급받은 사실, ② 원고가 최종 요양기간 만료일 무렵까지 위 질환 등과 관련하여 통원치료를 받은 사실(갑 제3호증)이 있으나, 최종요양기간 만료일 이후 원고가 다른 진단명(근막동통증후군)으로 추가 산재급여신청을 한 것에 대하여 근로복지공단이 불승인 한 사정 등에 비추어 보면, 앞서 본 사실들만으로는 원고가 요양기간 만료일인 2014. 9. 15. 이후에도 실질적으로 근로를 제공할 수 없는 상태로서 요양을 위하여 계속 휴업을 할 필요가 있었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 　　따라서 원고의 최종 요양기간 만료일인 2014. 9. 15.로부터 30일이 지나서 피고가 원고에 대하여 한 2014. 10. 16.자 해고는 근로기준법 제23조 제2항의 ‘요양을 위하여 휴업할 필요가 있는 기간’ 중에 이루어진 것이 아니므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다. 다. 2014. 10. 16.자 해고에 정당한 이유가 있는지(긍정) 　1) 해고는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임 있는 사유가 있는 경우에 행하여져야 정당하다고 인정되고, 사회통념상 당해 근로자와 고용관계를 계속할 수 없을 정도에 이르렀는지 여부는 당해 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장의 여건, 당해 근로자의 지위 및 담당직무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하되, 근로자에게 여러 가지 징계혐의 사실이 있는 경우에는 징계사유 하나씩 또는 그 중 일부의 사유만을 가지고 판단할 것이 아니고 전체의 사유에 비추어 판단하여야 하며, 징계처분에서 징계사유로 삼지 아니한 비위행위라도 징계종류 선택의 자료로서 피징계자의 평소 소행과 근무성적, 당해 징계처분 사유 전후에 저지른 비위행위 사실 등은 징계양정을 하면서 참작자료로 삼을 수 있다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001두8018 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다21962 판결 등 참조) 　2) 살피건대, 기초사실에다가 다툼이 없거나 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 아래와 같은 사실 내지 사정을 고려하면, 원고는 늦어도 최종 요양기간 만료일인 2014. 9. 15. 이후부터는 피고와의 협의를 거치지 않은 채 정당한 이유 없이 계속 무단결근을 하였고, 그 무렵부터는 이 사건 근로계약에 따른 근로를 제공할 의사가 없었다고 봄이 상당하므로, 피고가 원고의 무단결근 내지 근로의사의 부존재에 따른 계속적 근로의 불가능 등을 이유로, 이 사건 근로계약 제6조 제1, 7호에 따라 원고를 2014. 10. 16. 해고한 것에는 정당한 이유가 있으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다. 　　① 원고는 이 사건 산재 직후 산재급여신청만 했을 뿐, 피고에게 향후 근로가능 여부나 휴업희망기간 또는 근로계속의사 등에 대해서는 밝히지 않았다. 더욱이 원고는 최종 요양기간 만료일인 2014. 9. 15. 이후에도 근로(복직)의사를 묻는 피고에게 그 의사를 밝히지 않은 채 금전적 배상만 요구했을 뿐, 이 사건 사업장에 출근하지 않았다. 　　② 원고는 해고 직전인 2014. 10. 13. 피고 측에 전화하여 ‘이 사건 산재로 인한 후유증으로 몸이 좋지 않으니, 혹시 본인과 관련된 일이 생기면 연락해 달라’고만 말했을 뿐, 근로(복직)의사를 밝히지 않았다. 원고는 해고된 2014. 10. 16. 이후에도 피고에게 손해배상만을 요구했을 뿐, 근로(복직)의사를 밝히거나 복직을 요청하지 않았다. 더욱이 원고는 관련소송에서 복직할 의사가 없음을 표시하기도 하였다. 　　③ 원고가 최종 요양기간 만료일인 2014. 9. 15. 이후에도 이 사건 산재로 인한 후유증으로 근로를 제공할 수 없는 상태로 계속 휴업할 필요가 있었다고 볼 만한 객관적 정황은 찾을 수 없다. 3. 해고의 서면통지 유무(일부 긍정) 가. 당사자의 주장 　1) 원고 　　피고는 2014. 10. 16.자 해고를 하면서 원고에게 근로기준법 제27조에 따라 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하지 않았으므로, 위 해고는 무효이다. 　2) 피고 　　① 원고가 시용기간을 채우지 않은 상황에서 최종 요양기간 만료일인 2014. 9. 15. 이후에도 계속해서 무단결근하고 피고에게 근로(복직)의사가 없음을 밝히는 등 당시 자발적 퇴사상태에 있었고, 피고는 근로기준법 제27조에 따라 서면에 의한 해고통지를 할 필요가 없다. 　　② 설령 해고통지가 필요하더라도, 대구지방고용노동청 대구서부지청이 2014. 11. 10. 원고에게 ‘고용보험 피보험자격 상실 신고사실 통지서’(을 제1호증)를 보냈으므로, 피고가 근로기준법 제27조에 따라 서면에 의한 해고통지를 할 필요가 없다. 　　③ 피고는 ‘2016. 2. 2.자 준비서면’의 송달로써 근로기준법 제27조에 따른 서면에 의한 해고통지를 하였다. 나. 사직 여부(부정) 근로자가 사직원을 제출하여 근로계약관계의 해지를 청약하는 경우 그에 대한 사용자의 승낙의사가 형성되어 그 승낙의 의사표시가 근로자에게 도달하기 이전에는 그 의사표시를 철회할 수 있고, 다만 근로자의 사직 의사표시 철회가 사용자에게 예측할 수 없는 손해를 주는 등 신의칙에 반한다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 철회가 허용되지 않는다(대법원 2000. 9. 5. 선고 99두8657 판결 등 참조). 갑 제11호증의 1, 갑 제22호증, 을 제7호증의 각 기재에 의하면, 원고는 관련소송에서 ‘2015. 8. 11.자 준비서면’을 통해 복직의사가 없다고 주장하였다가 ‘2015. 11. 27.자 청구취지감축신청서’를 통해 위 주장을 철회한 것으로 인정되는바, 위 준비서면을 사직의 의사표시로 보기에 부족하고, 달리 근로계약이 합의해지되었음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고가 자발적으로 퇴사하였다는 피고의 주장은 이유 없다. 다. 보험자격상실통지가 해고통지에 해당하는지 여부(부정) 근로기준법 제27조는 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정하고 있는데, 이는 해고사유 등의 서면통지를 통해 사용자로 하여금 근로자를 해고하는 데 신중을 기하게 함과 아울러, 해고의 존부 및 시기와 그 사유를 명확하게 하여 사후에 이를 둘러싼 분쟁이 적정하고 용이하게 해결될 수 있도록 하고, 근로자에게도 해고에 적절히 대응할 수 있게 하기 위한 취지이다. 따라서 사용자가 해고사유 등을 서면으로 통지할 때는 근로자의 처지에서 해고사유가 무엇인지를 구체적으로 알 수 있어야 하고, 특히 징계해고의 경우에는 해고의 실질적 사유가 되는 구체적 사실 또는 비위내용을 기재하여야 하며 징계대상자가 위반한 단체협약이나 취업규칙의 조문만 나열하는 것으로는 충분하다고 볼 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2011다42324 판결 등 참조). 근로기준법 규정의 내용과 취지, 시용기간 만료 시 본 근로계약 체결 거부의 정당성 요건 등을 종합하면, 시용근로관계에서 사용자가 본 근로계약 체결을 거부하는 경우에는 근로자에게 거부사유를 파악하여 대처할 수 있도록 구체적ㆍ실질적인 거부사유를 서면으로 통지하여야 한다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2015두48136 판결 등 참조). 을 제1호증의 기재에 의하면, 대구지방고용노동청 대구서부지청이 2014. 11. 10. 고용보험법 제15조 제4항에 따라 원고에게 ‘고용보험 피보험자격 상실 신고사실 통지서’(을 제1호증)를 보낸 사실, 위 통지서에는 원고가 2014. 10. 16. 고용보험 피보험자격을 상실하였고, 상실사유는 ‘개인사정으로 인한 자진퇴사’라고 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 위 통지는 행정관청이 피고의 대리인으로 한 것이 아닌 점, 위 통지서에는 ‘해고’라는 기재가 없고 해고사유도 기재되어 있지 않은 점 등을 종합하면, 위 통지서는 사용자가 근로기준법 제27조 제1항의 규정에 따라 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지한 것으로 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 주장은 이유 없다. 라. 이 사건 소송 도중 해고통지를 하였는지(긍정) 살피건대, 피고의 이 사건 2016. 2. 2.자 준비서면에는 피고가 원고를 해고하였고, 해고사유는 ‘이 사건 근로계약 제6조 제1호, 제7호’이며, 해고시기는 ‘2014. 10. 16.’인 점이 기재되어 있는 사실, 위 준비서면이 2016. 2. 5. 원고에게 송달된 사실은 이 법원에 현저하므로, 원고는 위 준비서면에 의하여 해고사유와 해고시기를 구체적으로 알았거나 알 수 있었다고 봄이 타당하다. 앞서 본 바와 같이 피고는 원고를 해고할 만한 정당한 사유가 있고, 위 준비서면의 송달로써 근로기준법 제27조에 따른 서면에 의한 해고통지를 하였으므로, 원고는 위 준비서면이 송달된 2016. 2. 5. 해고되었다고 할 것이다. 마. 소결 피고의 원고에 대한 2014. 10. 16.자 해고는 무효이고, 피고의 2016. 2. 5.자 해고는 유효이므로, 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 4. 임금청구 부분 가. 원고의 주장 피고의 2014. 10. 16.자 해고는 무효이므로, 피고는 원고에게, ① 위 해고일 다음 날인 2014. 10. 17.부터 2015. 11. 17.까지 13개월 동안은 평균임금의 70%에 상당한 16,159,169원, ② 그 다음 날인 2015.11. 18.부터 원고의 복직일까지는 월 임금 1,674,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다. 나. 관련 법리 사용자의 근로자에 대한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 그동안 고용관계는 유효하게 계속되고 있었는데도 근로자가 근로를 제공하지 못한 것은 부당한 해고를 한 사용자의 귀책사유로 말미암은 것이므로, 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 청구할 수 있다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다626 판결, 대법원 1989. 5. 23. 선고 87다카2132 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결 등 참조). 부당해고의 경우 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 일체의 금원으로서, 근로자에게 계속적ㆍ정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있다면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 그에 포함되며, 반드시 통상임금으로 국한되는 것은 아니다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다48229 판결, 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011다20034 판결 등 참조). 근로기준법 제46조 제1항에 의하면, 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 하는데, 여기서 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이고, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에서 근무하여 지급받은 임금은 민법 제538조 제2항에 규정된 자기의 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위와 같은 이익(이른바 중간수입)을 공제할 수 있는 것이기는 하지만, 그 경우에도 근로자가 지급받을 수 있었던 임금액 중 근로기준법 제46조 제1항에서 정한 휴업수당 한도 내의 금액에서는 중간수입을 공제할 수 없고, 휴업수당을 초과하는 금액에서만 중간수입을 공제하여야 한다(대법원 1991. 6. 28. 선고 90다카25277 판결, 대법원 2005. 1. 13. 선고 2004다37744 판결 등 참조). 다. 판단 앞서 본 바와 같이 피고의 원고에 대한 2014. 10. 16.자 해고는 무효이고, 피고의 2016. 2. 5.자 해고는 유효이므로, 원고의 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다. 근로기준법 제26조의 규정에 의하면, 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 따라서 피고는 원고가 구하는 바에 따라 원고에게, ① 2014. 10. 17.부터 2015. 11. 17.까지 13개월 동안의 임금으로는 평균임금(갑 제3호증의 4) 합산액의 70%에 상당한 16,159,143원[= 평균임금 1,775,730원(= 59,191원 × 30일) × 0.7 × 13개월], ② 그 다음 날인 2015. 11. 18.부터 2016. 3. 5.까지의 임금으로는 아래 ‘임금계산내역’과 같이 월 1,674,000원의 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다(피고는 원고가 산정한 위 임금액에 대하여 구체적으로 다투지 않았다). 　　○ 기본급 : 월 1,339,200원(= 2015년도 최저시급 5,580원 × 8시간 × 30일) 　　○ 상여금 : 월 334,800원(= 기본급 1,339,200 × 상여금 지급률 300% ÷ 12개월) (이 사건 근로계약 제3조 참조) 　　○ 월 평균 임금 : 1,674,000원(= 위 1,339,200원 ＋ 위 334,800원) 결국, 피고는 원고에게 2014. 10. 17.부터 2016. 3. 5.까지의 미지급 임금으로 22,129,743원[= 위 16,159,143원 ＋ 위 1,674,000원 × (3개월 ＋ 17일/30일)]을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 그 나머지는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결 중 이와 결론을 달리한 부분은 부당하므로 위 부분을 취소하고, 피고의 원고에 대한 2014. 10. 16.자 해고는 무효임을 확인하고, 피고에게 22,129,743원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.ⓔ

판사 진성철(재판장), 진원두, 성기준