KTX 승무원은 철도공사에 직접 고용된 근로자
☞ 서울고법 2011-8-19 선고 2010나90816 판결 근로자지위확인 등
판시사항
재판요지
당사자 【원고, 피항소인】 오○○ 외 33명
【피고, 항소인】 한국철도공사
【제1심판결】 서울중앙지방법원 2010. 8. 26. 선고 2008가합118219 판결
【변론종결】 2011. 5. 18.
주문 1. 피고의 원고들에 대한 항소를 모두 기각한다.
2. 항소비용은 피고가 부담한다.
【청구취지 및 항소취지】
1. 청구취지
원고들이 피고의 근로자 지위에 있음을 확인한다. 피고는 원고들에게 별지 목록 중 ‘미지급 임금’란 기재 각 금원 및 이에 대하여 2010. 2. 10.자 청구취지변경신청서 부본송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원과 2008. 11. 14.부터 원고들이 복직할 때까지 매월 같은 목록 중 ‘월 급여’란 기재 각 금원씩을 지급하라.
2. 항소취지
제1심 판결을 취소한다. 원고들의 청구를 모두 기각한다.
이유 1. 기초사실
가. 철도청은 2003. 9. 30.경 노동부에 고속철도 운영에 소요되는 인력은 정부방침에 의거 공무원 정원의 증원을 억제하기 위하여 외주분야로 선정된 역무 중 매표, 개·집표, 안내 업무를 담당하는 일부 직원과 열차승무원(여객전무, 차장, 안내원)중 일부 직원인 안내원을 외주(파견 또는 도급)대상으로 하고 있는바, 관련 법령과 법규적용상에 문제점이 없는지를 질의하였고, 노동부는 2003. 10. 8. 철도청에 “매표, 개·집표, 안내 업무와 열차승무원 중 안내원의 업무”는 파견근로자보호 등에 관한 법률 등에서 규정한 파견대상 업무에 해당하지 않고 도급으로 추진할 경우에는 독립적으로 업무수행이 가능한 업무에 한하여 추진하여야 할 것인데 요청한 철도청의 업무는 그 성격상 독립적으로 업무수행이 어려운 것으로 보인다는 취지의 회신을 하였다.
나. 철도청은 2003. 10. 27. 철도청장까지 결재를 완료한 고속철도 운영인력 충원방안(영업분야 부족인력 외주관련)에서 여승무원 외주방안 중 특실서비스업무(4량) 총괄도급위탁안(여객전무, 차장의 업무와 독립적으로 분리하여 수행이 가능한 특실승객에 대한 서비스 물품 공급 업무를 포함한 총괄계약으로 추진)이 바람직하다는 의견을 채택하였고, 업무별 도급위탁 검토 결과 여승무원 업무는 고속으로 주행하는 열차에 승무하여 여객의 문의에 응대하고 특실서비스 등 열차 내 서비스를 제공하는 업무로서 관리자(열차소장, 팀장, 여객전무 등)의 지시·감독에 의해 업무를 수행하기 때문에 도급위탁은 곤란하나 특실서비스 업무를 독립시킬 경우 도급위탁이 가능하다고 판단하였으며, 그와 같은 판단에 따라 2003. 11.경 재단법인 홍익회(1967. 7. 1. 철도청에서 공상으로 퇴직한 자와 순직한 자의 유가족에 대한 원호사업 등을 목적으로 설립된 비영리 공익재단법인으로 철도청의 관리감독을 받은 지위에 있었다. 이하 ‘홍익회’라 한다)와 사이에 특실서비스 업무에 관하여만 위탁계약을 체결하는 것을 향후 추진일정으로 삼기도 하였다.
다. 그러나 철도청은 정부의 공무원 정원 억제 방침에 따른 건설교통부의 권고에 따라 특실서비스 업무만을 독립시키는 조치를 취하지 아니한 채, 2003. 12. 31.경 ‘열차의 운전취급 등 안전과 관련된 업무’와 ‘승객서비스 업무’를 분리하여 승객서비스 업무는 외주업체에 외주화하기로 하고, 홍익회에게 승객서비스를 업무와 케이터링서비스(도시락 주문배달, 커피 등 열차내 판매 서비스)를 일괄하여 위탁하기로 결정하였다. 위와 같은 결정이 이루어진 후 홍익회는 2004. 1. 6.경 고속열차 승무원을 공개모집하였고(당시 공무원 채용결격사유에 해당하지 않는 자만이 응시자격이 부여되었고, 철도청 열차 승무원 및 항공기 승무경력자는 위대되었다), 2004. 2.경 최종 합격한 일부 원고들과 사이에 근로계약기간을 2004. 3. 4.부터 2004. 12. 31.까지로 정한 근로계약을 체결하고 1기 원고들을 채용하였다.
라. 철도청 고속철도사업본부장인 정○○은 2004. 2. 28. 홍익회와 사이에 다음과 같은 내용의 ‘KTX 승객서비스업무 위탁협약’(이하 ‘1차 위탁협약’이라 한다)을 체결하였다.(다음 생략)
마. 철도청의 출자로 2004. 12. 2. 주식회사 한국철도유통(설립목적은 유통, 용역, 광고사업, 소운송업, 항만운송사업, 식품제조, 가공업, 여행업, 부동산임대 및 시장개설 운영사업 등이고, 그 후 피고가 그 지분 100%를 소유하고 있으며, 현제 코레일유통 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 ‘철도유통’이라 한다)이 설립되었고, 홍익회는 1차 위탁협약상의 계약기간이 종료되기도 전에 원호사업 부분만을 남기고 유통 업무 등 그 밖의 사업부분을 철도유통에게 모두 양도하였다.
바. 한국철도공사법(2003. 12. 31. 법률 제7052호로 제정된 것)에 의해 2004. 12. 31. 피고(철도운영에 관한 사업의 전문성과 효율성을 높임으로써 철도산업과 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하는 법인이다)가 설립되었고, 피고는 2005. 1. 1. 국가로부터 위 법 제4조에 의거하여 철도청이 철도운영 등을 주된 목적으로 취득하였거나 관련 법령 및 계약 등에 의하여 취득하기로 한 재산·시설 및 그에 관한 권리 등을 현물로 출자 받았으며(위 법 부칙 제6조는 피고는 설립과 동시에 제4조의 규정에 의하여 현물로 출자받은 자산으로부터 발생한 권리·의무를 포괄승계하고 현물로 출자 받은 자산과 관련하여 피고 설립 전에 철도청이 행한 행위와 철도청에 대하여 행하여진 행위는 이를 피고의 행위나 피고에 대한 행위로 본다고 규정하고 있다), 그에 따라 피고 고속사업단장인 이○○(2005. 3. 10. 철도유통의 이사로 취임하였다)는 2004. 12. 31. 철도유통과 사이에 다음과 같은 내용의 ‘KTX 고객서비스 위탁협약’(이하 ‘2차 위탁협약’이라 한다)을 체결하였다. (다음 생략)
사. 철도유통이 홍익회와 사이에 근로계약 KTX 여승무원들의 고용을 숭계하기로 함에 따라 철도유통은 2005. 1.경 1기 원고들과 사이에 근로계약기간을 2005. 12. 31.까지로 하는 근로계약을 체결하였고, 그 후 철도유통은 2005. 3. 5. 원고 박○○, 안○○과 사이에, 2005. 10. 20. 원고 배○○, 이○○, 김○○과 사이에 각 근로계약기간을 2005. 12. 31.까지로 하는 근로계약을 체결한 후 위 원고들을 채용하였다.
아. 철도유통은 2차 위탁협약상의 계약기간이 2년 이상 남아 있음에도 불구하고 2005. 12. 26.경 피고에게 2차 위탁협약의 해지를 스스로 요구한 다음, 2005. 12. 30.경 원고들을 비롯한 KTX 여승무원들에 대하여 피고가 새로 선정한 KTX 고객서비스 업무위탁사와의 인수·인계가 있을 때까지 2005년 계약상의 근로조건과 같은 조건으로 기존의 근로계약을 유지하는 것으로 공고하였다.
자. 그 후 피고는 2006.5.15.자로 KTX 고객서비스 업무를 케이티엑스관광레저 주식회사(철도청의 출자로 2004.8.11. 철도 연계 여행, 이벤트 관광상품의 개발 및 판매 등을 목적으로 설립되었고, 그후 피고가 그 지분 51%를 소유하고 있으며, 현재 코레일관광개발 주식회사로 상호가 변경되었다. 이하 ‘관광레저’라 한다)에게 위탁하기로 결정하였고, 2006.5.9.경 원고들에게 2006. 5. 15.까지 관광레저(2차 위탁협약의 체결당사자인 이천세는 2004. 10. 28. 관공레저의 이사로도 취임하였다)로 이적하지 아니할 경우 이적 시한이 만료된다고 통보하였으나, 원고들은 피고가 원고들의 실질적 사용자로서 직접 고용관계에 있음 을 주장하면서 위 이적 내에 관광레저로 이적하지 아니하였다. 이에 철도유통은 위 이적 거부를 이유로 2006. 5. 15.자로 원고들을 해고하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4, 5, 10, 12호증, 제14 내지 95호증, 제98호증, 을 제8 내지 12호증, 제25, 75, 76, 79, 81, 82, 110, 119호증(각 가지번호 포함)의 각기재, 갑 제96, 97, 123호증, 을 제1, 2, 23 ,71, 72호증(각 가지번호 포함)의 각 일부 기재, 제1심 증인 조○○, 정○○ 및 당심 증인 김○○, 우○○, 나○○의 각 일부 증언, 변론 전체의 취지
2. 당사자의 주장
가. 원고들의 주장
(1) 원고들은 형식적으로 피고의 자회사인 철도유통과 근로계약을 체결하고 KTX 여승무원으로 근무하였으나, 피고가 KTX 여승무원들의 채용과정에서부터 살무수습·교육·승객서비스 업무의 수행·평가 등 모든 과정에서 직접적 또는 간접적으로 관여하고 실질적으로 KTX 여승무원들을 지휘·감독하는 등 KTX 고객서비스 업무에 관하여 사실상 결정권을 행사한 점 등에 비추어, 피고와 철도유통 사이에 체결된 2차 위탁협약은 이른바 ‘위장도급’에 해당한다 할 것이므로, 피고가 원고들을 직접 채용한 것과 마찬가지로서 피고와 원고들 사이에는 직접적인 근로계약관계가 존재하고, 설령 피고와 원고들 사이에 ‘위장도급’에 따른 직접 근로계약관계가 존재하고, 설령 피고와 원고들 사이에 ‘위장도급’에 따른 직접 근로관계가 성립하지 않는다고 하더라도 파견대상이 아닌 업무에 대해 파견을 한 것이므로 불법파견에 따른 사용자로서의 책임을 져야 한다.
(2) 비록 원고들과 피고 사이에 근로계약기간이 정하여져 있기는 하지만, 원고들은 계약기간 만료일인 2005. 12. 31. 이후에도 새로운 근로계약을 체결하지 않은 채 근무 하다가 2006. 5. 15. 해고되었음에 비추어 근로계약의 묵시적으로 갱신되었다고 봄이 상당한 점, 1기 원고들을 비롯하여 2004년경부터 근무하여 온 KTX 여승무원의 경우 2005. 1.경 근로계약을 갱신함에 있어 근로조건 등에 관한 협상 없이 갱신이 형식적으로 이루어졌고, 피고로부터 계약갱신을 거부당한 사례도 없는 점, 원고들이 종사하던 승무 업무는 그 업무의 내용 및 특성상 근로기간을 정할 필요가 없는 상시적, 계속적 업무이므로 원고들에게 근로계약 갱신에 대한 합리적 기대권이 인정되는 점 등에 비추어 보면, 원고들과 피고 사이의 근로계약은 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약으로 봄이 상당하다.
(3) 따라서 피고가 철도유통을 내세워 2006. 5. 15. 관광레저로의 이적 거부를 사유로 하여 원고들에 대하여 한 해고는 정당한 사유가 없어 무효라 할 것이므로, 피고에 대하여 근로자 지위 확인 및 2006. 5. 15. 이후의 임금 지급을 구한다.
나. 피고의 주장
(1) 홍익회나 철도유통은 피고와는 별도로 독자적인 회계처리를 하여 온 독립적인 조직으로서 피고로부터 KTX 고객서비스 업무를 위탁받아 자체적인 기준 및 절차에 따라 여승무원을 채용하여 인사관리 등을 하였을 뿐, 피고는 이에 관여한 사실이 없고, 피고가 KTX 여승무원의 채용 및 교육에 일부 관여하였거나 KTX 여승무원들의 승무업무가 피고가 정한 각종 업무 매뉴얼 및 열차운행계획표 등에 따라 이루어졌다는 점 등의 원고들이 ‘위장도급’의 근거로 드는 사정들은 피고가 도급인으로서 도급계약에 따른 지시권을 행사한 것이거나 도급계약의 성질상 당연한 것으로 위와 같은 사정만을 들어 2차 위탁협약을 위장도급이라고 볼 수 없는바, 2차 위탁협약은 진정한 의미의 도급이므로 원고들과 피고 사이에는 직접 근로계약관계가 존재하지 않는다. 또한, 철도유통 소속의 원고들이 피고의 소속철도 승무서비스 업무를 수행하는 것을 본질적으로 도급에 해당하고 불법파견으로 볼 수 없으므로, 피고가 원고들에 대하여 고용의무를 부담한다거나 피고와 원고들 사이에 직접 고용관계가 의제될 여지도 없다.
(2) 설령 원고들과 피고 사이에 근로관계가 존재한다 하더라도, 원고들은 1년이라는 기간의 정함이 있는 근로자였는데 그 계약기간이 경과하였으므로 근로관계는 이미 종료하였다.
3. 근로자지위 확인청구에 대한 판단
가. 원고들과 피고 사이의 근로계약관계의 성립 여부에 대한 판단
(1) 진정한 도급과 위장도급의 구별
도급관계란 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로서 발생하는 법률관계를 말한다(민법 제644조). 따라서 진정한 도급관계 하에서 수급인의 근로자는 수급인의 지휘·감독하에서 근로를 제공하고 임금을 수령하기 때문에 수급인과 사이에 직접 근로관계가 형성되고, 도급인과의 관계에서는 직접 근로관계가 형성될 수 없다. 그러나 최근에는 기업조직의 변용, 고용의 유연화와 고용의 다양화, 직접 근로관계에서의 사용자책임의 회피 등을 이유로 도급과 근로계약의 한계영역에 있는 위장도급이 증가하고 있는바(특히, 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무와 관련하여 제3자의 지시, 명령에 따라 노무제공을 하는 근로자를 사용하고자 하는 제3자는 자신의 업무가 파견근로자보호 등에 관한 법률에서 파견근로 자체를 금지시킨 업무에 해당하는 경우에는 이를 회피하기 위하여 근로자를 고용하는 원고용주와 사이에 노무도급계약의 형식을 취하게 된다), 여기에서 위장도급이란 사용자의 책임 또는 의무를 면하기 위해 외형적으로는 사용자와 원고용주 사이에 도급관계의 형식을 취하였지만 실질적으로는 사용자와 근로자 사이에 묵시적으로나마 직접 근로계약관계가 존재한다고 볼 수 있는 법률관계를 말한다.
(2) 위장도급 여부와 일반적 판단기준
원고용주(수급인)에게 고용되어 제3자(도급인)의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면, 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시 할 수 있는 등 그 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고, 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 한다(대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결 등 참조). 특히 도급목적물인 제3자의 업무가 파견근로자보호 등에 관한 법률에서 파견근로를 금지하고 있는 경우라면, 제3자가 도급계약의 형식을 통하여 위 법률의 입법취지를 잠탈하지 못하도록 도급목적물인 제3자의 업무가 과연 진정도급의 대상물에 해당하는지, 즉 수급인인 원고용주와 근로자들이 제3자와 무관하게 독립적으로 그 업무를 수행할 수 있는지 여부를 엄격히 판단하여야 하고, 원고용주를 사실상 파견사업주로 볼 수 있다면 제3자와 원고용주 사이의 도급계약은 강행법규에 위반되어 그 효력을 인정할 수 없으므로 원고용주가 다른 사업 등을 영위하면서 사업주로서의 실체를 가지고 있다고 하더라도 사실상 제3자의 노무대행기관에 불과하다고 보아야 한다.
(3) KTX 여승무원 업무의 성질상 도급(위탁)이 가능한지 여부
앞서 인정한 사실과 앞에서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① KTX 여승무원의 업무는 당시 시행중이던 구 파견근로자 보호 등에 관헌 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)상 근로자파견대상 업무에 포함되지 아니하였고, 기업의 인력운용의 유연성을 제고하고 합법적 파견의 폭을 넓혀 불법파견의 방지 및 파견근로자보호에 이바지하기 위해 근로자파견대상 업무를 확대하는 등의 내용으로 위 법률을 개정한 파견근로자보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 것) 제6조 제3항은 한국철도공사법 제9조 제1항 제1호의 사업인 철도여객사업에 대하여 근로자파견 사업을 행하여서는 아니 된다고 규정함으로써 철도여객사업의 경우 근로자파견을 명시적으로 금지하고 있는 점, ② 철도청은 공무원 정원의 증원을 억제하기 위한 정부방침에 따란 열차승무원 중 안내원의 업무 (KTX 여승무원의 업무를 의미하는 것으로 보인다)를 외주(파견 또는 도급)대상으로 선정한 후 노동부에 관련 법령과 법규적용상의 문제가 없는지를 질의하였는데 위 업무는 파견대상 업무에 해당하지 않고 그 성격상 독립적으로 업무수행이 어려우므로 도급위탁도 곤란하다는 취지의 회신을 받았던 점, ③ 1, 2차 위탁협약에 의하면 KTX 여승무원은 고속으로 주행하는 열차에 승무하여 30분마다 객실을 순회하고 승객의 문의에 응대하며, 민원요인을 사전에 방지 하고 민원발생 시 신속히 조치한 후 보고하며, 여행변경 업무를 처리하고 열차 내 수입금을 정산한 후 인계하며, 열차 내 질서를 유지하고, 직원호출 울림 시 조치를 취하며, 열차 내 설비 중 조명, 공기조화, 케이터링 장치 및 화장실의 불량개소를 응급조치한 후 통보하고, 열차 내 화재예방 활동을 하며, 출발전 승무열차의 좌석 리스트를 출력하고 차내 설비 및 비품을 점검하며, 열차운행 중 화장실을 정리정돈하고 비품을 보급하고, 승객이 요청하며 구급약을 지급하는 등 고속열차의 여객운송과 관련된 매우 광범위한 업무를 수행하고 있으며 그 중 승객의 안전과 관련된 업무도 포함되어 있고, 철도청 및 피고(피고 설립 전에 철도청이 행한 행위와 철도청에 대하여 행한 행위를 피고의 행위나 피고에 대한 행위로 간주함은 앞서 본바와 같다. 이하 ‘피고 등’이라 한다)는 필요한 경우 업무를 변경하거나 추가할 수 있으며, 홍익회 및 철도유통(홍익회가 원호사업을 제외한 수익사업 전부를 철도유통에 양도하였음은 앞서 본 바와 같다. 이하 ‘철도유통 등’이라 한다)은 KTX 여승무원에게 피고 등으로부터 위탁받은 업무 이외의 업무를 시키지 못하도록 명시적으로 금지하고 있는 점, ④ 철도청은 2004. 1. 26.경부터 철도청 경영연수원에서 KTX 여승무원들에 대한 OJT교육(교육내용에 KTX 운영, 안전, 설비, 방송통신장치 등이 포함되어 있음)을 실시하였고 위 교육 이수자들을 대상으로 2004. 3. 8.부터 열차팀장과 함께 고속열차에 승무하여 담당직무를 수행하는 등의 방법으로 승무견습을 실시한 후 서울고속열차승무사무소 지도팀장 또는 기술팀장이 이를 평가한 후 승무적격자와 부적격자를 홍익회에 통보하였는데, 당시 공기보조장치 점검요령, 차체장치 점검요령, 방송장치 점검요령, 제어 안전장치 점검요령, KTX 고장시 응급처치 요령, 이례사태 발생시 대응요령 등 열차의 운행 및 승객의 안전과 관련된 평가항목이 다수 포함되어 있었던 점, ⑤ 열차팀장의 업무 내용과 KTX 여승무원의 업무 내용 중 명확히 구분되지 않는 업무가 존재하고, 열차팀장과 KTX 여승무원의 공통 업무가 다수 존재하며, KTX 여승무원의 업무가 승객서비스 업무에 국한되지 않은 것으로 보이는 점(을 제50호증 등 참조), ⑥ 원고들과 철도유통 등 사이에 체결된 근로계약서상 KTX 여승무원은 열차 내에서 피고 등 소속 열차팀장을 보조하며 고속철도승무원 운용지침 제8조에서 규정한 업무를 수행하도록 규정하고 있으며, 특히 열차회재, 공중 사상사고 등 이례상황 발생시 KTX 여승무원은 열차팀장의 지시를 받아 화재진압 및 승객대피·보호 등에 참여하고, 공안원이 승무하지 않았을 경우 열차운행업무까지도 인계받도록 되어 있는 점 등에 비추어 보면, KTX 여승무원의 업무는 피고가 고속철도 여객사업을 함에 있어 피고 직원인 열차팀장 등을 통하여 직접 담당하는 고속철도의 운행 및 승객의 안전과 밀접하게 관련된 부분이 상당 부분 존재하고, 피고가 위탁업무내용으로 규정한 KTX 여승무원의 업무는 피고의 업무영역 중 일부를 횡적 단면으로 분리하여 피고와 무관하게 KTX 여승무원이 그 업무를 처리할 수 있게 한 것이 아니라 피고의 승객서비스 업무의 역할분담만을 분리하고자 한 것으로 실제 승객서비스 업무의 성질상 열차팀장과 KTX 여승무원은 열차팀장의 지시, 감독권 유무와 관계없이 상호 공동업무수행자의 지위에서 벗어날 수 없다. 따라서 승객서비스 업무 중 KTX 여승무원 업무를 열차팀장의 업무와 분리하여 이를 도급형식으로 위탁하는 것은 도급인의 업무 영역과 수급인의 업무 영역이 상호 혼재되어 도급계약의 성질상 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다.
(4) 철도유통 등의 사업경영상의 독립성 여부
앞서 인정한 사실과 앞에서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 1차 위탁협약의 체결당사자가 철도청이 아닌 철도청 고속철도사업본부장인 정○○이었고, 2차 위탁협약의 체결당사자는 피고가 아닌 피고 고속사업단장인 이○○였던 점(1, 2차 위탁협약서상에 정○○, 이○○의 개인 도장이 각 날인되어 있다), ② 홍익회는 열차 내에서 상품을 판매하고 역 구내 매점 및 자동판매기 등을 운영하여 얻은 이익금으로 원호사업을 전개하는 비영리 공익재단법인으로서 KTX 여승무원의 업무와의 관련성을 찾아보기 어려울 뿐만 아니라 그 채용업무와 관련하여서도 아무런 경험이 없었기 때문에 모든 채용업무를 채용전문업체에 대행시켰고, 철도청의 관리감독의 받는 지위에 있었으며, 홍익회 내에 열차사업본부를 신설하면서 열차사업본부와 점포사업의 회계를 분리하였고, 2004년 사업손익 산출근거 세부내역의 수입분야 중 철도청 인력도급 인건비 액수와 비용분야 중 승객서비스 승무원 인건비가 동일하며, 회장 등 임원진은 철도청 소속 간부로 근무하다가 퇴직한 사람들로 구성되어 있는 점, ③ 철도유통은 1기 원고들을 채용한 이후 철도청이 출자하여 만든 회사로 현재 피고가 그 지분 100%를 소유하고 있는 피고의 자회사이고, 철도유통의 사장이나 감사, 관리상무, 비상근이사 등 임원진은 피고 등에서 간부로 근무한 경력이 있는 사람들로 구성되어 있었으며, 특히 철도유통과 2차 위탁협약을 체결한 피고 고속사업단장 이천세가 2005. 3. 10. 철도유통의 이사로 취임한 점, ④ 홍익회가 1차 위탁협약 기간을 자동 연장할 수 있었음에도 불구하고 철도유통에 수익사업을 모두 양도하였고 철도유통은 2차 위탁협약 기간이 2년 이상 남아 있음에도 불구하고 스스로 피고에게 위탁협약 해지를 요청한 후 KTX 여승무원 업무와 무관한 관광레저로 위 업무를 이관시킨 점 등에 비추어 홍익회에서 철도유통으로, 철도유통에서 관광레저로 KTX 여승무원 업무를 이관한 실질적 주체는 피고 등이라고 보아야 하는 점, ⑤ 피고 등은 KTX 여승무원들의 일급, 기본급(철도계약직 급여 중 상여금을 별도 계산), 휴일수당, 시간외수당, 야간근무수당, 연차수당, 상여금, 교통비, 생계보조비, 퇴직급여충당금, 산재보험료, 국민연금, 건강보험료, 고용보험료, 복리후생비, 급식비, 직무수당, 피복비 등 임금의 세부항목과 액수를 특정하여 철도유통 등을 통해 KTX 여승무원들에게 임금을 지급하였고, 철도유통 등의 일반관리비, 이윤, 부가가치세까지도 피고 등이 산정하여 지급하였으며, 인센티브를 피고 등 소속 열차팀장의 평가 등을 토대로 KTX 여승무원들 개인별로 차등하여 지급하고 철도유통 등은 이를 유용할 수 없다고 명시적으로 규정하고 있는 점, ⑥ 피고는 위탁업무 수행 상 필요한 시설(승무원 운용을 위한 사무공간 및 휴게시설, 승무원 숙소 및 대기실, 서비스물품보관용 창고, 철도전화, 승무원 운용관련 전산시스템 및 접속회선)과 장비｛여행변경 취급용 무선이동 단말기(PDA), 휴대용 NA전기(VHF), 휴대전화기 Key}를 철도유통에 무상으로 사용대여하고 있고 (철도유통은 KTX 여승무원들이 하는 업무를 위한 별도의 물적 시설이나 장비를 갖추지 못하고 있다), 철도공사비정규계약직운영지침에서 정한 비정규계약 직원에게 발급하는 전철 업무용 승차증을 KTX여승무원들에게 무료로 배부해 주었으며, 피고 소유 건물로서 피고직원이 사감인 숙소를 KTX 여승무원들에게 피고가 직접 부과하여 징수한 점, ⑦ KTX 여승무원 채용공고 당시 철도유통 등은 공무원 채용결격사유에 해당하지 않는 자일 것을 응시자격 중 하나로 정하였던 점 등에 비추어 보면, 철도유통 등은 적어도 KTX 여승무원 업무 부분에 관하여는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하고 피고 등의 노무대행기관으로서의 역할을 행사한 것에 불과하다고 봄이 상당하고, 설령 사업주로서의 독자성과 독립성이 인정된다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고와 철도유통 등 사이에 체결된 도급계약을 진정도급계약으로 볼 수 없어 그 효력을 인정할 수 없는 이상, 철도유통 등은 사실상 불법파견사업주로서 피고 등의 노무대행기관으로서의 역할을 하였을 뿐이라고 보아야 한다.
(5) 철도유통 등의 인사노무관리의 독립성 여부
앞서 인정한 사실과 앞에서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 철도유통 등은 KTX 여승무원들을 채용함에 있어 그 채용인원 등에 대해 피고 등과 긴밀히 협의하였고, 채용면접관으로 피고 등 소속 직원이 직접 참여하기도 하였으며, 피고 소속 열차팀장 100명과 KTX 여승무원 200명을 모아 놓고 함께 워크숍을 개최하기도 하였던 점 ② 철도청은 2004.9 KTX 여승무원들 중 우수 인원을 선발하여 해외연수를 보냈고, 2004.11.10 우수 직원을 선정하여 표창하기도 하였으며, KTX 여승무원들에게 고속철도 승무실무(고속철도 안전실무, 고속열차차체장치실무, 고속열차제어안전장치실무, 고속열차 공기보조장치실무, 고속열차방송통신장치, 고속철도승무원고장처리 등이 포함되어 있다), KTX 열차승무원 합동 현장적응훈련 교육자료, 안전교육(KTX 스튜어디스), KTX 여승무원 교육자료 등을 제작하여 배포하고, 철도청 직원인 강사들이 안전교육, KTX 승무원 Service Level Up 과정 등의 직무교육을 수시로 실시하였던 점 ③ 피고의 ‘접객서비스 시행세칙’은 KTX 여승무원들과 같은 ‘외주화 승무원’에 대해서도 위 세칙의 적용 대상임을 명시적으로 밝히고 복장이나 용모, 업무수행 방법 등에 관한 자세한 규정을 두고 있었던 점 ④ 철도청은 2004.6.5경 현장 서비스실태 점검결과 KTX 여승무원 6명에게 문제가 있다는 지적을 하였고 이에 홍익회는 위 6명에 대한 특별교육과 전 승무원에 대한 전파교육을 실시한 후 그 실시결과를 철도청에 통보하였던 점 ⑤ 피고 직제규정 시행세칙에 의하면 피고 소속 열차팀장이 KTX 여승무원 승객서비스 업무 수행 확인 및 평가를 시행하도록 명시되어 있는 반면에, 2차 위탁협약상 KTX 여승무원들에 대한 감독업무를 수행할 의무가 있는 철도유통 소속 고속열차 승무사무소장은 필요한 경우 몇몇 KTX 열차에만 승차하였을 뿐 대부분의 KTX 열차에 승차하지 않았던 점 ⑥ 피고 소속 서울고속철도 열차승무사무소장은 2005.10.16경 철도유통에 KTX 여승무원들 6명에 대한 시정사항을 통보하면서 시정 후 결과를 통보해 줄 것을 요구하였고 위 시정요구에 따라 철도유통은 위 6명에 대해 징계처분(출무정지, 경고)을 내린 후 이를 피고에게 통보하였던 점 ⑦ KTX 여승무원들은 고속철도운용계획에 따른 교번 운용 근무체제로 하고 있는데, 1, 2차 위탁협약서에 의하면 승무교번표에 의한 근무는 피고 등의 기준에 의하여 작성된 승무원 운용시간표에 의하여 피고 등과 철도유통 등이 협의하여 작성한 교번표에 따라 근무하며 열차 당 승무구성인원(3명)까지 명시되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 철도유통 등이 형식적으로 교번표를 작성하기는 하나 실제로는 피고 등이 KTX 여승무원들의 근무시간 등을 결정한 것으로 보이는 점 ⑧ 피고는 2005.1경 ‘KTX 승무원 서비스 매뉴얼’을 작성하여 배포하였는데, 위 매뉴얼에는 KTX 여승무원들의 복장과 메이크업 및 머리스타일, 고객을 대할 때 금지되는 행위 등 세부적인 사항까지도 명시되어 있고, 한편 피고는 내나라여행박람회, 정부혁신국제박람회, 추석고객서비스행사 등 피고가 기획하거나 주최한 각종 행사에 KTX 여승무원들을 수시로 차출하고 필요한 경비 등을 부담하였던 점 ⑨ 1, 2차 위탁협약 별표 2에 의하면 KTX 여승무원의 업무수행 확인자는 시발역부터 종착역까지 모두 피고 등의 열차팀장이었던 점 ⑩ 피고 여객사업본부장인 김○○은 2005.12.7경 철도유통 KTX 승무지부장인 민○○에게 KTX 승무원의 고용안정에 관한 합의문을 이메일로 보내기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 원고들에 대한 인사노무관리의 실질적인 시행 주체는 철도유통 등이 아니라 피고 등이라고 봄이 상당하다.
(6) 소결
위와 같은 사정들을 앞서 본 일반적 판단기준 등에 비추어 살펴보면, 적어도 KTX 여승무원의 업무에 관하여는, 철도유통 등은 형식적으로는 피고 등과 체결한 1, 2차 위탁협약에 기하여 소속 근로자들인 원고들로부터 노무를 제공받아 자신의 사업을 수행한 것과 같은 외관을 갖추었다고 하더라도, 실질적으로는 업무수행의 독자성이나 사업경영의 독립성을 갖추지 못한 채 피고 등의 일개 사업부서로서 기능하거나 노무대행기관의 역할을 수행하였을 뿐이고, 오히려 피고 등이 원고들로부터 종속적인 관계에서 근로를 제공받고 임금수준을 포함함 제반 근로조건을 정하였다고 봄이 상당하므로, 피고와 철도유통 사이의 업무위탁은 ‘위장도급’에 해당하여 원고들과 피고 사이에는 직접 피고가 원고들을 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약관계가 성립하였다고 보아야 한다.
나. 원고들과 피고 사이의 근로계약관계의 존속 여부에 대한 판단
(1) 기간제 근로자인지 여부
근로계약기간을 정한 경우에 있어서 근로계약 당사자 사이의 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료된다. 그러나 기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우에도 예컨대, 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우 등 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결 방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되는 경우에는 계약서의 문언에도 불구하고 그 경우에 사용자가 정당한 사유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효로 된다고 보아야 한다(대법원 2006.2.24 선고 2005두5673 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 앞서 인정한 사실과 앞에서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 1기 원고들의 경우 홍익회와 사이에 근로계약기간을 2004.3.4부터 2004.12.31까지로 정한 근로계약서를 작성한 후 철도유통과 사이에 위 근로계약기간이 경과한 이후인 2005.1경 근로계약기간을 2005.1.1부터 2005.3.5., 원고 배○○, 이○○, 김○○의 경우 2005.10.20 철도유통과 사이에 각 근로계약기간을 2005.12.31까지로 정하여 근로계약서를 작성하였는데(계약기간이 약 10개월 또는 3개월로 이례적이다), 원고들은 별도의 근로계약서를 작성하지 아니한 채 해고된 2006.5.15경까지 KTX 여승무원으로 근무하여 온 점 ② KTX 여승무원의 업무 중 고속철도 여객사업을 함에 있어 고속철도의 운행 및 승객의 안전과 밀접하게 관련된 부분이 상당부분 존재하는 등 KTX 여승무원의 업무는 그 성질상 전문적 소양이 요구되는 상시적·계속적 업무라고 봄이 상당한 점 ③ 원고들을 비롯한 KTX 여승무원들의 의사에 반하는 계약갱신 거부 사례가 없었던 것으로 보이는 점 ④ 열차승무 업무는 정규직 업무였음에도 불구하고 피고 등이 KTX 여승무원을 기간제 형식으로 채용한 것은 정부의 공공부문 정원 억제 방침에 따른 것으로 보이는 점 ⑤ 원고들은 계약기간으로 명시된 2005.12.31이 지나더라도 당연히 피고와의 고용관계가 지속될 것이라는 기대를 가지고 있었던 점 등을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사정에다가 앞서 본 법리를 보태어 보면 비록 원고들은 2005.12.31까지라는 계약기간을 정하여 채용된 근로자들이라 할지라도 사실상 그 기간의 정함이 형식에 불과하여 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있었다고 봄이 상당하다.
(2) 해고의 정당성 여부
피고가 철도유통을 통하여 원고들이 관광레저로 이적하지 않았음을 이유로 2006.5.15자로 원고들을 해고하였음은 앞서 보 바와 같은바, 앞서 본 사정들에 비추어 볼 때 위와 같은 사유만으로 피고가 원고들을 해고할 만한 근로기준법상의 정당한 이유가 있다고 보기 어렵고(위 해고를 경영상 이유에 의한 정리해고로 본다고 하더라도, 원고들의 실질사용자인 피고가 자신의 편의에 따라 원고들의 형식적인 고용주만을 변경하고자 한 것에 불과하므로 정리해고의 요건도 갖추지 못하였다), 달리 위 해고에 정당한 이유가 있음을 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고가 철도유통을 통하여 원고들에 대하여 한 해고는 부당해고로서 무효이다.
다. 소결론
따라서 원고들과 피고 사이에는 묵시적으로나마 직접 근로계약관계가 성립되었고, 그 근로계약관계는 실질적으로 기간의 정함이 없다고 할 것인데, 피고가 철도유통을 통하여 원고들을 부당하게 해고한 이상, 원고들은 여전히 피고의 근로자 지위에 있다고 봄이 상당하고, 피고가 이를 다투는 이상 그 확인을 구할 이익도 있다.
4. 임금지급청구에 대한 판단
가. 피고의 임금지급의무
(1) 피고가 철도유통을 통하여 원고들에 대하여 한 해고가 무효인 이상 원고들과 피고 사이의 근로관계는 여전히 유효하게 존속하는바, 원고들이 무효인 위 해고로 인하여 실제로 근로를 제공하지 못하였다 하더라도 이는 사용자인 피고의 수령지체로 인한 것이므로, 피고는 원고들에게 위 해고가 없었더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있고, 갑 제118호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면 위 해고 당시 원고들은 임금으로 매월 별지 목록 중 ‘월 급여’란 기재 각 금원을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.
(2) 따라서, 피고는 원고들에게 원고들이 구하는 바에 따라 위 해고일인 2006.5.15부터 2008.11.14까지의 미지급 임금으로 별지 목록 중 ‘미지급 임금’란 기재 각 금원 및 각 이에 대하여 2010.2.10자 청구취지변경신청서 부본 송달 다음날인 2010.2.11부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금과 2008.11.15부터 원고들이 복직할 때까지 매월 임금 상당액인 같은 목록 중 ‘월 급여’란 기재 각 금원씩을 지급할 의무가 있다.
나. 피고의 중간수입 공제 주장에 대한 판단
(1) 피고는, 원고 제○○의 경우 2008년 4,140,000원, 원고 유○○의 경우 2006년 97,600원 2007년 371,793원, 2008년 455,982원의 각 근로소득이 있었으므로, 위 각 금액을 중간수입으로 공제해야 한다고 주장한다.
(2) 살피건대, 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 이익을 얻은 때에는 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위 중간수입의 금액을 임금액에서 공제할 수 있으나, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 소정의 휴업수당(평균임금의 100분의 70)의 한도에서는 이를 이익공제의 대항으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 할 것이고(대법원 1991.6.28 선고 90다카25277 판결 참조), 제반사정에 비추어 해고기간 동안의 수입이 일종의 부업적 수입으로서 해고를 당하지 아니하였더라도 당연히 취득할 수 있었던 것으로 보이는 경우에는 이를 해고기간 동안의 임금 상당액에서 공제할 수 없는바(대법원 1993.5.25 선고 92다31125 판결 참조), 위 해고로 인하여 급여를 지급받지 못하던 상황에서 원고 제○○, 유○○이 위 주장과 같은 소득을 각 얻은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위 각 소득이 위 원고들의 근로기준법 소정의 휴업수당을 초과함을 인정할 아무런 증거가 없을 뿐만 아니라 앞에서 본 사정 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 위 각 소득의 발생 경위 및 그 액수 등에 비추어 위 원고들의 위 수입은 일종의 부업적 수입으로서 해고를 당하지 아니하였더라도 당연히 취득할 수 있었던 것으로 봄이 상당하므로, 위 각 소득을 위 원고들의 해고기간 동안의 임금 상당액에서 공제할 수 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
5. 결론
그렇다면, 원고들의 청구는 이유 있어 이를 모두 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 원고들에 대한 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
판사 김용빈(재판장), 유석동, 이순형
